quarta-feira, outubro 27, 2010
Filipe de Freitas Leal
1 - Introdução
ao Conceito de Direito
"Só engrandecemos o nosso
direito à vida, Cumprindo o nosso dever
de cidadãos do mundo”
Mohandas Gandhi
Neste trabalho
procuramos efetuar uma reflexão sobre o conceito de Direito, mas antes, importa
fazer uma breve viagem pela História, em busca da origem do vocábulo.
Segundo Levaggi1, a palavra
Direito foi introduzida no vocabulário jurídico pelo Direito Canónico, numa
emanação da cultura judaico-cristã. Tanto a Lei de Moisés, como a de Cristo,
orientavam a conduta pelo caminho recto - directum - esta será a definição
etimológica. A semântica, remete-nos para a Idade Média, cujo sentido seria o
de ir de acordo com os parâmetros.
Para além da definição nominal:
o que significa a palavra ; importa ainda, uma breve nota acerca da dimensão
real: o que é .
Nesse sentido, procurámos
perceber a importância do Direito na vida do Homem e onde encontramos as normas
jurídicas e os elementos que constituem o Direito e que disciplinam um
dever-ser essencial à convivência da sociedade.
2 - O Homem um animal social
“Praticar o
Direito é alegria para o justo,
Mas espanto para os malfeitores.”
Provérbios 21,15
Os Seres Humanos
por natureza são seres gregários, vivendo em sociedade, o que faz com que haja
a necessidade de uma norma de conduta para regular, as relações em sociedade
nos mais variados aspetos. De acordo com Locke, o ser humano é um ser social
por natureza e é possível viver em sociedade sem nenhuma força superior que
imponha a Lei, alcançando um estado utópico de perfeita liberdade e igualdade,
guiando-nos apenas pela Lei Natural2. Hobbes por seu lado, argumenta que a
natureza humana prende-se na necessidade infinita de querer sempre mais e que é
decisiva a existência de uma autoridade soberana que limite estes desejos
primários e que não ameace a preservação humana /3.
A verdade é que
a necessidade do Direito na nossa esfera social, não só como seres humanos mas
crucialmente como cidadãos torna-se uma necessidade complexa devido às relações
que estabelecemos uns com os outros, pois “todas as relações sociais são
regulamentadas por um estatuto de Direito que define o ónus de cada um dos seus
intervenientes”4.
3 - Fontes do Direito
“Os Costumes são mais poderosos que as leis.”
Talmude
“Fonte do Direito” em sentido
técnico-jurídico, consiste no modo de formação e revelação das normas jurídicas
num determinado ordenamento jurídico. Podem distinguir-se em fonte imediata/
direta (criam normas jurídicas) do Direito e mediata/ indireta (não criam
normas jurídicas mas contribuem para a sua formação) do Direito.
Lei: Segundo o art. 1º do CC, a
lei é a única fonte imediata do Direito.
Portanto cria normas jurídicas,
com caráter vinculativo emanadas do órgão dotado de competência legislativa. O
termo lei pode ter vários significados: o de ordenamento jurídico (ex: todos os
cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei); ato
legislativo (Lei ou Decreto-Lei. ex: os impostos são criados por lei); norma
jurídica (ex: As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são
fundamentadas na forma prevista na lei); diplomas legislativos.
Para compreendermos melhor o
termo lei temos que ter em conta a distinção entre os vários sentidos em que a
lei se apresenta:
Sentido amplo (refere-se a
qualquer diploma que consagre normas jurídicas emanadas dos órgãos estaduais
competentes);
Sentido restrito (refere-se aos
diplomas emanados pela Assembleia da República, ou seja, a lei propriamente
dita).
Costume: é uma fonte
mediata/indireta do Direito; é a prática de uma conduta social reiterada e
constante, acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade pela comunidade. O
Código Civil Português exclui o costume como fonte imediata de Direito e nem
sequer o reconhece como meio de integração das lacunas da lei.
Devemos ter em conta que o
costume é diferente do uso, ou seja, o uso é prática reiterada de uma conduta a
que falta a convicção da respectiva obrigatoriedade.
Jurisprudência:
é uma fonte mediata/indireta do Direito; é o conjunto de decisões (sentenças e
acórdãos) proferidas pelos tribunais ao fazerem a interpretação e aplicação da
lei aos casos concretos que lhe são submetidos.
Em Portugal, não vigora a regra
do precedente, ou seja, a decisão proferida por um tribunal não vincula o
próprio tribunal, nem os demais tribunais aquando do julgamento de casos
futuros semelhantes.
No entanto a jurisprudência
desempenha um papel importante, sobretudo a proveniente dos tribunais
superiores, em que os acórdãos têm um peso efectivo nas decisões futuras,
muitas das vezes são referidos ou citados, quando se entende que o novo caso
sob judicio é análogo ao que foi decidido por um desses acórdãos.
Doutrina: é o conjunto de
estudos, opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a forma adequada de
interpretação, integração ou aplicação do Direito.
Não é considerada fonte
imediata/direta do Direito uma vez que não cria normas jurídicas e por
consequência não tem carácter vinculativo.
Apesar de não criar Direito, tem
uma importante relevância prática na revelação do mesmo, dado que as opiniões
dos Jurisconsultos (juristas qualificados, em geral, professores nas
Universidades) contribuem para esclarecer o sentido e o alcance de determinadas
normas jurídicas e ajudam a colmatar algumas omissões na lei.
Uma outra relevância importante
da Doutrina é a influência que ela exerce na feitura das leis, nas decisões
judiciais e na actuação da administração pública.
4 - Elementos do Direito
“Além das
aptidões, e das qualidades herdadas,
É a tradição que faz de nós aquilo que somos.”
Albert Einstein
A definição do direito assenta
num sistema de normas de conduta em três ideias: Sistema Jurídico, Norma
Jurídica (elemento básico do Direito) e a Protecção Coactiva, que juntas formam
um Sistema Jurídico ou Ordem Jurídica.
O Sistema Jurídico, é um
conjunto de normas relacionadas entre si, formando uma Ordem, e a Ordem
Jurídica está acima do Direito, sendo uma ordem normativa.
A Norma Jurídica, assenta por
sua vez em três elementos:
Previsão: Que fixa os padrões de
conduta adequados para situações futuras que advenham.
Estatuição: É o
Dever ou Obrigação (como necessidade de conduta) do cumprimento da Lei.
Sanção: É um dos elementos
fundamentais da Norma Jurídica e o terceiro elemento do Direito.
Mas a Norma Jurídica, além deste
elemento, comporta em si as seguintes características:
Imperatividade: A Norma impõe a
Lei como uma estatuição ou “comando”.
Violabilidade: Sendo feita para
pessoas livres, a Norma pode ser violada.
Generalidade: A norma é feita
para a generalidade dos destinatários não para um só individuo.
Coercividade: É a característica
da norma, que impede, previne ou reprime a violação da Norma, quer seja por
Coacção Preventiva, Coacção Repressiva ou Sanção Coactiva.
A Protecção Coactiva, é um
mecanismo e elemento do Direito, que visa repor o cumprimento da Norma ou ainda
a reparação da violação da mesma.
A Protecção Preventiva, visa
evitar a violação da Norma, através de medidas de segurança, ou procedimentos
cautelares. A Protecção Repressiva é a imposição do cumprimento coactivo,
reintegração ou reparação, que é ou pode ser por compensação ou indemnização,
podendo ser uma pena Civil ou Criminal.
Conclusão
Ao percebermos a necessidade da
existência de normas que constituem o conceito de Direito, sendo este um
conceito intrinsecamente complexo e mutável devido à sua capacidade de
adaptação, é possível afirmar que o estudo do mesmo implica um conhecimento profundo
de todas as variáveis existentes nas Fontes do Direito e nos elementos que o
constituem e das suas interligações que permitem estabelecer regras e os
mecanismos imprescindíveis para o bom funcionamento da sociedade. No nosso
dia-a-dia deparamo-nos constantemente com situações reguladas pelo Direito, as
quais temos como um dado adquirido e sem as quais já não seria possível uma
vida em sociedade. Daí advém a extrema importância do Direito em todas as
nossas relações sociais.
Filipe
Leal e Sónia Suru
Bibliografia
LAVAGGI, Abelardo (1997), “La
Inquisicion en hispanoamérica”, Buenos Aires.Ed Ciudade.Universidad del Museo
Social Argentino.
SOUSA LARA, António de (2007),
“Ciência Política: Estudo da Ordem e da Subversão”, Instituto Superior de
Ciências Sociais e Políticas, Lisboa
NEVES, A. Castanheira (1972) “Curso de introdução ao estudo do
Direito”, Coimbra, Polic.
CARMICHAEL, D. J. C. (1990), “Hobbes on Natural Right in
Society: The "Leviathan"”, Canadian Journal of Political Science 23,
pp.3-21.
BRONZE, Fernando José (2006), Lições de Introdução ao Direito, Coimbra Editora, Coimbra.
Autores Filipe de Freitas Leal e Sónia Suru
Sobre Filipe Leal
Filipe de Freitas Leal nasceu em Lisboa, em 1964, estudou Serviço Social pelo Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas da Universidade de Lisboa. Estagiou como Técnico de Intervenção Social numa Instituição vocacionada à reinserção social de ex-reclusos e apoio a famílias em vulnerabilidade social, é blogger desde 2007, de cariz humanista, também dedica-se a outros blogs de temas diversos.
